称心常识网游戏名字大全2013最新版的
作者：王太平 教授
作者单位：广东外语外贸大学法学院
本文首发：《华南师范大学学报》（社会科学版）
2018年第1期
摘要：游戏具有赚钱的生意和人类的休闲娱乐活动的双重属性以及很大程度的不受保护性，游戏名称商标则兼具商标与游戏名称的双重属性与双重功能：一方面，作为游戏的名称，它用来指称或描述游戏；另一方面，作为识别来源的商标，它用来指示特定的来源或游戏服务或商品。游戏及游戏名称商标的双重属性决定了游戏名称商标的固有显著性有着天然的劣势，往往需要证明第二含义，即已经通过使用而具有了获得显著性。游戏本身的不受保护性与游戏名称的描述性和通用性决定了游戏名称商标更容易构成正当使用，保护范围比普通商标的范围更窄。
关键词：游戏；游戏名称；商标；显著性；正当使用。
The Trademark Protection for a Title of a Video Game
Abstract: A video games is both a kind of business to make money and human activity for entertainment, and is not protected by law to a great degree. The title of a video game as a trademark possesses the attribute of a trademark and the title of the video game and has dual functions: on the one hand, as the title of a video game, it is used to refer to or describe the game; On the other hand, as a trademark to identify a source of goods or services, it indicates a specific source of video game. The dual attribute of a video game and the title of a video game determines the title of a video game as a trademark has a natural disadvantage in the inherent distinciveness and is protected only after proving a second meaning, that is to say, the title has acquired distinctiveness through use. The attribute of the video game itself being not protected by law and the descriptiveness and genericity of the title of a video game determines that the title of a video game is more likely to constitute fair use, and the scope of the protection is narrower than that of an ordinary trademark.
Key words:Video Game; Title of a Video Game; a Trademark; Distinctiveness; fair use.
时至今日，游戏已经不仅是人类的一种休闲娱乐活动和公共文化现象，而且也成为了一个赚钱的产业。作为一种产业，游戏建立于无体财产之上，需要保护无体财产的知识产权的保护。而作为一种人类活动和公共文化现象，游戏又不能完全置于私人财产权的控制之下，必须为公众留下利用游戏的足够空间。游戏的知识产权保护正是私人利益与社会公共利益的利益平衡的产物。游戏名称是一款游戏的“眉目”，起着“目见神夺”的吸睛作用，[1]游戏名称的保护是游戏知识产权保护的重要方面。游戏名称不仅发挥着游戏名称的作用，有些游戏名称事实上也在发挥着商标的作用，不管这种游戏名称是否已经注册为商标。因此，对于游戏名称保护来说，不仅要确保该游戏不会和其他游戏混同，还要阻止或对抗意图搭便车的模仿者。[2]和游戏的其他知识产权保护相同，游戏名称的商标法保护并不完全是游戏名称商标所有人的私人利益的保护，还必须适应游戏的公共文化属性，不仅使公众能够自由地使用游戏名称来称呼游戏，确保不受知识产权保护的游戏成分能够为公众自由免费使用，避免通过游戏名称的商标保护变相地保护本来不受知识产权保护的游戏成分，使这些本来不受知识产权保护的游戏成分借游戏名称的商标保护而永久化。游戏名称商标保护的特殊之处主要在于取得商标权的游戏名称商标的构成条件和商标权保护时商标权范围的确定，而这种特殊之处又源于游戏名称商标的双重属性与双重功能。因此，本文首先分析游戏及游戏名称商标的双重属性与功能，然后在此基础上确定游戏名称商标的构成条件和保护范围，以为游戏名称商标的恰当保护提供智力支撑。
一、游戏及游戏名称商标的双重属性与双重功能
法律规则在很大程度上是人为设计的产物，而“规则设计的基础，在于规则准备调整的对象，规则必须顺乎对象的本性”。[3]鉴于对象在法律制度中的基础性地位，本文首先厘清作为保护对象的游戏和游戏名称商标的属性与功能。游戏既是人类活动的特殊形式，也是开发者的私人财产，游戏的双重属性对游戏的知识产权保护提出了特殊要求。游戏名称商标同样具有双重属性与双重功能，决定了游戏名称商标和普通商标在构成条件和保护范围上的特殊性：一方面，作为游戏的名称，游戏名称商标首先是用来指称或者描述游戏的。另一方面，作为识别来源的商标，游戏名称商标指示着特定的生产者、经营者或者具有某种物理特征的游戏服务或游戏商品。[4]
（一）游戏的双重属性及知识产权保护的特殊性
游戏很早就已经存在了，甚至可以说“游戏先于人类而存在。”[5]游戏是人类生活的重要组成部分，是“人类生活不可缺少的组成部分, 是动物世界普遍存在的生命现象。”[6]通俗地讲，游戏是一种娱乐活动。[7]学术地讲，游戏“是对生活本身的一种本质性的、象征性的和理想性的摹仿，”[8]是“文化的基础”[9]和“人类文明的基本组成部分”，“可以提升人的幸福感”以及“塑造可持续的生活方式。”[10]作为“人类活动的一种特殊形式”，[11]游戏常常被人们和同样属于人类生命活动的劳动与消费比较而谈，“游戏是生命主体自身对自身的内在适应活动。劳动是生命主体对外在事物的适应活动。消费是外在事物对生命主体的适应活动。”在人类的这三种活动中，只有游戏是“手段与目的的内在统一”的，是“自足的活动。”[12]然而，今天游戏已经不仅仅是人们日常生活的一种娱乐方式，也不只是一种人类的活动和文化形式，而是已经发展为一种集聚着巨大商业利益的热门产业。游戏、电子竞技和移动智能领域全球领先的市场调查公司NEWZOO发布的报告显示，2016年全球游戏市场规模达996亿美元，预计2017年全球游戏市场收入将达到1066亿美元。[13]中国音数协游戏工委（GPC）、伽马数据（CNG中新游戏研究）、国际数据公司（IDC）发布的《2016中国游戏产业报告》显示，2016年中国游戏市场实际销售收入达到1655.7亿元，同比增长17.7%，游戏用户规模达到5.66亿人，同比增长5.9%。[14]
作为一种重要的生意和私人财产，游戏需要知识产权的保护。可以说，知识产权是游戏产业的命脉。知识产权不仅和开发游戏的工具有关，而且和游戏内容有关。著作权保护着游戏中的软件、艺术作品和声音的创造性和艺术性表达，商标保护着和游戏及其角色有关的名称和标识，能够用来在消费者心中将一个公司及其游戏和其他人区分开来，专利保护着下一代的硬件或者技术方案，同样保护着创新的游戏和设计元素，通过保护诸如联系人或者用户的邮件列表数据或者内部开发工具的机密商业信息，商业秘密能够用来确保公司的竞争优势。[15]作为一种人类活动，游戏又是一种公共文化现象，游戏不能完全置于私人财产权之下。因此，知识产权法对游戏进行保护的同时又设置了更多限制。比如，为了减少专利保护对个人自由的影响，专利法通常将本质上为智力活动规则的游戏排除于专利保护之外。[16]和专利保护的原理类似，著作权法通常将游戏规则看作是游戏的思想而将其置于著作权的保护之外。[17]而在描述游戏而非识别来源的意义上，游戏名称同样不处于商标权的效力之下。[18]总而言之，鉴于游戏的公共文化属性，游戏知识产权比普通知识产权受到更多限制。
（二）游戏名称商标的双重属性：游戏名称与商标
游戏名称商标，顾名思义，兼具着游戏名称与商标的双重属性。一方面，游戏名称商标首先是游戏的名称。游戏名称是游戏的重要组成部分，只有通过游戏名称才能够将这种游戏与其他游戏区别开来，使这种游戏不会因名称而与其他游戏混同。另一方面，游戏名称商标又是一种商标。游戏经营是一种重要的营业，也需要阻止或对抗意图搭便车的模仿者。[19]游戏经营的商誉也是凝结在商标之中的，而当用游戏名称作为商标时，游戏的商誉就凝结在游戏名称商标之中。
游戏名称商标首先是游戏的名称，是对游戏内容的高度概括，而每一款游戏独一无二的特征使得游戏名称更倾向于属于名词中的专用名词。在语言学上，名词分为普通名词与专用名词，普通名词指一般的人、事物、时间、处所，专用名词则指个别的人、事物、时间、处所。[20]具体而言，普通名词并不直接反映客观世界的事物，而是通过抽象而来的概念这一媒介与所指的对象建立联系。相对地，专用名词的意义则不包含一般意义上的抽象和概括，不与任何概念相联，没有概念意义，其与对象之间的关系是直接的，指称对象是独一无二的以及固定的。由于固定于某个确定的对象上，专用名词在指称上便具有着唯一性和确定性，即使在语言体系中孤立存在，它也总是与确定的具体对象相联系。[21]对应于游戏名称，游戏作为人们智力活动的产物，每一款游戏都是独一无二的，每一款游戏的名称也就直接和该款游戏相联系，因此，语言学意义上而言，游戏名称属于专有名词，直接确定地指称某一游戏。同时，鉴于游戏行业的特殊性，游戏名称不仅关乎如何精炼和体现游戏内容本身，还涉及官方主管部门审核、APP Store上线等相关规定，因此比一般作品的标题和普通的商标受到更多的限制。一方面，游戏名称的表达空间或独创有限，字数和关键词均有一定限制。[22]另一方面，游戏名称的审核及上架程序均有特殊规定，例如，游戏出版需履行国家新闻出版广电总局规定的审批手续，[23]游戏在App Store上架运营也需遵循其审核指南的相关规定，诸如“包含错误、虚假或者误导信息，或者使用类似于其他应用的名字、icon的应用将被拒绝”。[24]
游戏名称商标又是一种商标，是指示商品或服务来源的商标。商标是使用于商品或服务之上的标识，由商标标志和商标标志所蕴含的商品或服务信息组成，是二者的统一体。[25]正由于商标构成的这种二元一体特征，我们通常用“**”（商标标志）牌“**”（商品）来称呼商标商品，比如“长城”牌葡萄酒。商标的作用是从同种商品或服务中区分出商标商品或服务，比如“长城”葡萄酒商标的作用就是将“长城”牌葡萄酒从其他有商标或者无商标的葡萄酒中区分出来。因此，从商标角度来看，普通商标和游戏名称商标均属于商标，也均具有从其他商品或服务中区分出商标商品或服务的功能。不过，由于使用对象的不同，游戏名称商标和普通商标也存在着相当大的差异。普通商标使用于具有同质性且在消费上具有竞争性和排他性的普通商品或服务，而游戏名称商标则使用于具有异质性且在消费上不具有竞争性和排他性的游戏商品或服务。因此，普通商标是将商标商品从不同厂商生产的同种商品中区分出来，而游戏名称作为商标时，由于游戏商品或服务的异质性，每一款游戏都是不同于其他游戏的游戏，比如“斗地主”就是“斗地主”，“三国杀”就是“三国杀”，互相不能替代，游戏名称商标事实上是从某种游戏自身中将名为游戏名称商标的商品或服务区分出来，事实上就是用自己区分自己。
（三）游戏名称商标的双重功能：游戏的指称、描述与来源的识别
与游戏名称商标的双重属性——游戏的名称与商标相对应，游戏名称商标在功能上也兼具游戏指称、描述与来源识别的双重功能。由于普通商标使用对象的普通商品属性及其名称的普通名词属性，我们可以用商标和商品概念把商标商品从其他商品中区分出来。仍以“长城”牌葡萄酒为例，“长城”牌葡萄酒就是用“长城”商标和葡萄酒概念将“长城”牌葡萄酒从其他葡萄酒中区分出来，即通过“长城”商标对葡萄酒商品进行限定而形成了“长城”牌葡萄酒这种商标商品。在这种情况下，葡萄酒的外延显然比“长城”葡萄酒的外延大，“长城”葡萄酒是包含于葡萄酒之内的，“长城”商标正是通过对葡萄酒的商标限定而将“长城”葡萄酒从其他同种葡萄酒中区分出来的。相对而言，游戏名称商标的使用对象是游戏，游戏名称属于语言学上的专用名词。如前所述，专用名词的指称对象是独一无二且固定的，其指称是唯一而确定的。因此，游戏名称商标就呈现出和普通商标不同的特性，普通商标是通过概念和商标来将商标商品从其他同种商品中区分出来，而由于游戏名称属于专用名词而直接与对象相连，因此，用游戏名称商标区分游戏商品或服务时就是用游戏名称商标区分游戏本身，比如“三国杀”牌三国杀。
商标法上通常采用“你是谁——你是什么？”测试来区分商标和商品名称。在这种测试中，商标回答的问题是“你是谁？你从哪里来？”“谁为你担保？”，而商品名称回答的问题则是“你是什么？”。[26]比如“苹果”手机和“华为”手机，其中“手机”回答的问题是“你是什么？”，而“苹果”和“华为”回答的问题是“你是谁？”。“你是谁——你是什么？”测试能够使用于普通商品或服务的商品名称和商标的区分，然而，该区分方法在运用于区分游戏名称和游戏名称商标时却产生了困难。因为“三国杀”就是三国杀游戏的名称，由于它同时注册成了商标，“三国杀”同时又是三国杀游戏的商标，商标和游戏名称合二为一了。不像称呼具有商标的普通商品或服务那样，如“苹果”牌手机、“华为”牌手机，这里只能称作“三国杀”牌三国杀，游戏名称商标在称呼某品牌的游戏时就出现了困难。
不管是商标权取得的条件上还是商标权的保护范围上，游戏名称商标称呼上的这种困难不仅意味着游戏名称商标保护上必定有其特殊规则，也导致了游戏名称商标保护上的一些模糊不清甚至相互矛盾。
二、游戏名称商标的构成要件
作为商标的核心要件，显著性在商标法律制度中处于原理性的重要地位，[27]“显著性概念是商标法运转的枢纽”[28]，且“商标显著性之有无，以及显著性之强弱，将影响及商标之可注册性以及其受保护之范围。”[29]由于游戏和游戏名称商标的双重属性与双重功能，世界各国（地区）商标法对游戏名称商标的构成条件进行了特殊规定。和世界各国（地区）商标法不同的是，我国商标法并未对游戏名称商标的条件进行特别规定，导致了这一特殊领域缺乏特别的具体规则，导致游戏名称商标注册的不确定性。
（一）游戏名称商标显著性的比较法分析
美国、欧盟和日本不仅是世界上最重要的经济体，其立法也具有相当的代表性。因此，本文就美国、欧盟和日本商标法的游戏名称商标的显著性条件进行比较法分析。
1. 美国商标法上游戏名称商标的显著性条件。在美国，专利商标局《商标审查指南》是在第1202.08部分“单一创造性作品（以下简称“作品”）的标题”（Title of a Single Creative Work）的总题目下确定游戏名称商标的可注册性的。根据美国《商标审查指南》的规定，作品可以分为单一作品（a single work）的和系列作品（ a series of works ）。单一作品包括内容不改变的作品，无论是以印刷、录音还是电子形式存在。诸如图书、录音、可下载歌曲、可下载铃声、录像带、DVD、CD和电影之类的材料通常都是单一作品。如果有证据表明作品是系列作品的一部分（如作品被标记为“卷1”、“第1部分”或“第1本”）或者是一种作品类型，内容随每一集或者表演而变化，那么该作品就将不构成单一作品，而是构成系列作品。
根据美国《商标审查指南》第1202.08部分的规定，单一作品标题或者标题的一部分不能获得注册，不管是主簿还是副簿均不能注册，除非该标题已经使用于系列作品之上。在美国商标专利局看来，只有每集/部内容各不相同的电视或者广播系列节目的标题可以构成娱乐或者教育服务商标，因为此标题能够将这一整套节目作为一个不同的服务和其他服务区别开来为其他人所识别……而单集节目、电影、作品的标题充其量只有描述功能，没有服务商标的功能。[30]《商标审查指南》第1202.08部分指出，就像库珀案一样，一本书的标题或者名称不能作为商标有一个源于版权法的令人信服的理由，不同于具有有限期限的版权，只要商标在使用，它就可以一直持续存在。因此，一旦版权保护结束，作品进入公共领域，其他人必须有权以作品的名称呼叫作品。
由于美国《商标审查指南》基本上就是在总结美国法院的司法判决的基础之上而制定的，可以说，《商标审查指南》对于作品标题的上述看法也就是美国法院司法判决的看法。当然，法院的司法判决对问题的解读比《商标审查指南》更为详细。在罗杰斯案中，美国联邦第二巡回上诉法院提出了“罗杰斯测试法”（Rogers test）[31]并详细论述了对待单个作品标题的态度和理论依据，“……诚然，一些标题的滥用可能会导致混淆和不当暗示，但这小小的不良后果与言论自由相比，太过微不足道。因此，本案中，联邦商标法不应当适用于保护原告的作品标题。”[32]可见，在作品标题的商标法保护上，美国主要从商标的显著性、言论自由等因素予以考量，单个作品标题的商标注册受到严格限制。
由于美国专利商标局对待单个作品标题的上述态度，单个作品标题比较难得到注册商标的保护，因此主要是作为未注册商标而得到反不正当竞争保护。根据相关司法判决，标题所有人需承担以下证明责任：（1）此作品标题可以作为未注册商标受到保护；（2）他人对此标题的冒用会导致公众的混淆。[33]要证明此作品标题可以作为未注册商标得到保护，要求该作品标题需同时符合两个标准：一是标题具有一定的“显著性”。根据商标固有显著性由强到弱的排序，即臆造的标志、任意的标志、暗示性标志、描述性标志和通用标志，标题应当至少具有描述性才能够获得保护，通用名称则不能得到保护；二是标题通过各种途径在公众中获得了“第二含义”。“第二含义”标准要求作品标题在相关公众中有一定的知名度，相关公众可以将该标题与该作品或作者（或制作者）联系起来，这往往通过该作品标题实际使用的时间、该作品在相关公众中的认知程度、作品销量等方面进行考量。[34]
长期以来，美国关于游戏名称商标的保护正是在以上作品名称保护的大标题下进行的，游戏名称商标的保护条件当然符合上述作品标题保护的条件。然而，2013年美国专利商标局修订了《商标审查指南》，增加了第1208（b）部分，明确了不构成单一作品的作品。美国《商标审查指南》第1208（b）部分除了明确了系列作品不属于单一作品之外，明确规定“电脑软件、电脑游戏、图画书和活动手册都不被当作是单一创造性的作品。”从此，游戏名称在符合普通商标的相关条件和程序的情况下也可获得商标注册。有学者认为，这突破了美国对单个作品标题拒绝予以商标注册的一贯实践，并由此引发了一定争议。[35]学者认为，“电子游戏名称有资格获得商标注册而不需要额外的条件，这和一直以来对单个作品标题的保护规则是相反的。通过创设这个例外，不仅导致了电子游戏名称商标的膨胀，为游戏开发者和出版商创造了一个竞争性的雷区，而且，在处理新产品和传统产业时，法律表现出了一种‘烦恼’，即缺乏一致性。”[36]然而，有学者认为，结合游戏行业的特殊性来看，游戏名称更接近于系列作品的标题，因为一款游戏升级和换代的频率是很快的，游戏玩家更会关注游戏开发者和游戏运营者是谁。[37]从这个角度分析，美国游戏名称商标一定程度上突破单个作品标题的注册条件也并无不妥，将其视为系列作品的标题而予以保护恰恰顺应了游戏本身的特殊性及游戏产业发展的需求。
2. 欧盟商标法上游戏名称商标的显著性条件。和美国类似的是，欧盟同样将游戏名称商标放在作品名称的大标题下来考虑。欧盟《商标审查指南》在作品名称标题下考虑的作品包括：印刷品、电影、唱片、游戏和表演等，《商标审查指南》明确规定这不是一个穷尽性的名单。欧盟《商标审查指南》规定，对于可能将那个故事作为其对象的商品和服务，仅包含著名小说或者书的标题的商标可能是欧共体商标条例第7（1）（b）条规定的缺乏显著性的商标。其原因是，某些故事（或其标题）已经如此长久地确立和驰名，以至于它们已经“进入语言”，且不能被赋予该特定故事的意义之外的任何意义。例如，“彼得·潘”（Peter Pan）、“灰姑娘”（Cinderella）或“伊利亚特”（The Iliad）对于颜料、涂料、绘画、服装或者铅笔可以是极好的具有显著性的商标，然而，对于书或电影它们不能发挥区别作用。因为消费者会仅仅认为这些商品就是指《彼得·潘》或《灰姑娘》故事，这是这些相关词语的唯一意义。这种情况下就应该根据欧共体商标条例第7（1）（b）条驳回商标注册申请。
和美国商标法不同的是，欧盟并没有区分单一作品与系列作品的标题，也没有把所有作品标题一概排除显著性，而是根据作品标题的实际影响来确定作品标题是否具有显著性，通常只有那些已经有许多出版商出版了许多版本的图书、电影等的非常著名的作品的名称才会在相关商品和服务领域被排除显著性，而普通作品的标题的显著性似乎并未被明确排除。同时和美国商标法不同的是，欧盟商标法直接在缺乏显著性的商标驳回情形下考虑作品标题的显著性，而不是在描述性的视角下考虑作品标题的显著性。[38]
3. 日本商标法上游戏名称商标的显著性条件。日本《商标审查指南》并未明确提及游戏名称商标的问题，不过仍然规定了作品、报纸、杂志、电影、广播节目等创造性成果的标题的显著性，而日本商标法上的游戏名称商标的构成条件显然也是可以参照这些作品标题商标的构成条件的。根据日本《商标审查指南》的规定，书的标题只要直接表示了特定内容，就可以判定为指示商品的质量。记录影像的电影的标题只要直接表示了特定内容，就可以判定为表示了商品质量。“录音完成的磁带”、“录音完成的CD”、“唱片”等均同样处理。“广播节目的名称”只要表示了与指定服务（“播音或电视节目的录制”、“电视广播”等）就可以认定为表示了服务的质量。于是，这些商标均会因违反《商标法》第3条第1款第3项而属于描述性商标，不能获得注册。而报纸、杂志等连续出版物的名称原则上被认为是具有显著性的，可以获得注册。[39]
尽管并不明确，日本商标法和美国商标法的做法很类似，即区分单一作品和系列作品的标题，图书、电影等单一作品的标题原则上表示了作品的内容，属于描述性商标，不能注册。而报纸、杂志等连续出版物（即系列作品）的标题原则上具有显著性，可以注册。略有区别的是日本对于广播节目名称商标的构成条件的认定。广播节目一般显然属于系列作品，在美国通常是可以获得注册的，而在日本则进行了限定，即如果表示了指定服务，就属于描述性商标而不能获得注册。
（二）我国商标法上游戏名称商标的显著性
我国《商标法》第9条第1款规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，该条前半段就是关于商标显著性的规定。由于我国商标法并不要求申请时商标已经使用于特定商品或服务上，因此，该条的商标显著性可理解为“固有显著性”。《商标法》第11条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一） 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二） 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三） 其他缺乏显著特征的。”“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。” 该条第1款规定的是尚未取得获得显著性的标志，这些标志之所以不能注册是因为他们不符合《商标法》第9条的规定，即缺乏固有显著性，而第11条第2款是关于商标获得显著性的规定，缺乏固有显著性的商标在取得获得显著性或者第二含义的情况下可以获得注册。[40]从法律规定甚至商标审查指南来看，我国商标就连游戏的上位概念作品的标题的显著性问题都没有特别规定，不过，鉴于游戏名称商标的双重属性和双重功能，商标审查和司法实践中，游戏名称商标的固有显著性与获得显著性仍然存在着一定的特殊性。
就游戏名称商标的固有显著性来说，由于游戏名称属于专有名词而直接确定地指称某一游戏，每一款游戏的名称也就直接和该款游戏相联系，必然指称或描述着该款游戏的内容或特点。因此，游戏名称商标在固有显著性上便有着不可避免的天然劣势。不仅如此，在影游联动的泛娱乐化背景下，很多游戏直接改编自相应的动漫、小说及影视作品，游戏名称一般则是直接取自于其中的人物角色或故事情节，此时，因直接描述了游戏的内容，大部分游戏名称难免只能具有较低的固有显著性甚至不具有固有显著性。如“倩女幽魂online”案中，因该游戏名称直接取自于影视剧名称并直接描述了游戏内容，因此，商标局、商标评审委员会和法院均拒绝“倩女幽魂ONLINE及图”商标在第41类的“在线游戏、娱乐等”上获得注册。法院还指出，商标不具有显著性分为两种情形，一是商标标志本身不具有显著性，不论其用于何种商品或服务上；二是商标与指定使用的商品或服务的联系过于紧密，导致商标针对其指定的商品或服务而言，不具有显著性。[41]游戏名称商标正由于与指定使用的商品或服务的联系过于紧密，从而不容易具有显著性。
就游戏名称商标的获得显著性来说，尽管游戏名称商标因其对游戏的描述性而天然地具有较弱的固有显著性，但游戏名称仍然是能够作为指示特定的游戏开发者或投资者或游戏服务或游戏商品的商标的，只要通过实际使用，游戏名称与游戏开发者或投资方等形成了相应的联系，就可以说游戏名称通过使用而取得了获得显著性，可以获得注册。如“奥拉星”案中，“奥拉星”本身是电子游戏名称，属于作品名称，通常不具有区分商品或者服务来源的功能，但是通过使用具有了商标的识别功能而取得了获得显著性，因此，法院认定“奥拉星”为在先使用并有一定影响的商标。在该案中，原告提交了大量实际使用的证据，如广告宣传、游戏内测、签订游戏卡销售合同等实际使用方式，从而证明该游戏名称已经与权利人形成了来源上的对应关系，取得了获得显著性。[42]
三、游戏名称商标保护的边界
游戏名称一旦满足了商标显著性要求而获得商标注册便享有相应的商标专用权，但商标专用权的获得并不意味着权利人可以禁止他人的一切商标使用行为。即便是普通商标，商标权也要受到正当使用等限制。不过，鉴于游戏的不受保护性以及游戏名称的描述性和通用性，游戏名称商标的保护会受到更多限制，游戏名称商标不仅要受到普通商标受到的描述性正当使用等商标权例外的限制，而且不能阻止他人为指称游戏而使用游戏名称，不管游戏名称商标出现在游戏名称之前还是出现在游戏名称之后。
（一）游戏本身的不受保护性与游戏名称的描述性和通用性
1. 游戏本身的不受保护性。毫无疑问，游戏是一种智力成果，但和知识产权保护的其他智力成果不同的是，游戏具有很大程度的不受保护性。当然，这里的游戏的不受保护性并非指游戏完全不受保护，而是和知识产权保护的其他智力成果相比，游戏的更多要素不受知识产权保护。游戏的范围很宽，但通常我们讲的游戏主要是规则游戏，道具和规则、目标、变化性和竞争是规则游戏的几个基本要素，它们的关系是：“道具与规则是规则游戏存在的基础，而方向性、变化性、竞争性这3个要素则共同构成了规则游戏的游戏性。游戏性源于游戏规则，是游戏规则在游戏进程中的具体表现。”[43]游戏规则无疑是游戏的核心要素，[44]然而，无论是专利法还是著作权法均不保护游戏规则。在专利法上，游戏规则一般因属于“抽象思想”或没有利用自然规律而不符合专利法上的发明条件，从而不受到专利法保护。有些国家或地区专利法明确规定游戏规则不受保护，如《欧洲专利公约》第52条第2款第3项规定，“执行智力行为、进行比赛游戏”的“计划、规则和方法”不视为专利法上的发明，不受到专利保护。有些国家或地区专利法虽未明确规定游戏规则，但实践中游戏规则却因没有利用自然规律而不构成专利法上的发明，从而不能受到专利法的保护。如日本《专利审查指南》规定，游戏规则属于任意安排，不被认为利用了自然规律，不被看做能够受到专利法保护的发明，从而不受到专利法保护。[45]在著作权法上，尽管对游戏保护有渐渐强化之势，“美国以及欧盟等都采取了游戏规则无法获得著作权法保护的基本立场。”[46]究其原因大概有两个方面：其一，游戏的实用性。在一个案件中，美国第九巡回上诉法院拒绝保护整个游戏，因为不管剔除思想之后剩下了什么表达，它都属于与游戏所表达的思想不可分离的实用品。[47]其二，游戏规则基本上属于思想。游戏规则是游戏的核心，但在一个游戏中，游戏规则通常被认为是游戏的思想，从而不受著作权法保护。在Atari, Inc.诉Amusement Word, Inc.案中，原被告的游戏均是操作飞船通过太空岩石和敌方飞船的游戏，法院认为，“涉及小行星的电子游戏是一种更一般的思想，”“因此，原告取得其对该游戏的特定表达的著作权并不阻止他人利用涉及小行星的游戏的思想，而只能阻止他人复制使得原告的思想变得独特的主观设计特征。”“被告有权利用涉及小行星的电子游戏的思想，只要采用这种思想的不同表达。”[48]当然，尽管游戏具有不受保护性，但这并不意味着游戏的全部要素都不受保护。事实上，不仅当前游戏的许多要素诸如计算机程序、计算机程序的展示等仍然受到著作权的保护，而且随着游戏产业的发展，法律对游戏知识产权保护的态度也在发生着变化，[49]游戏越来越能够受到知识产权的保护。
2. 游戏名称的描述性和通用性。尽管作品的标题具有一定的模糊性，要受到文字字数等方面的限制，但“一般说来，创作者的审美意图一经形成，他们就会想方设法让它在命名中呈示出来。”[50]因此，“标题常常描述作品的内容。”[51]游戏同样如此，“一个好的游戏名字，往往不仅体现了游戏的核心玩法或者核心世界观故事剧情，还应该朗朗上口，容易让人记住和联想。”[52]游戏名称不像有些类型的一次性消费的作品如电影，只要游戏的可玩性比较好，游戏玩家通常会重复性地玩游戏，而不会仅仅一次性地玩游戏。游戏的重复性消费的特点意味着游戏名称不能仅仅通过玩弄辞藻等手法吸引游戏玩家，而必须通过自身的游戏性来吸引玩家，而这则要求游戏名称能够清楚明白地揭示游戏的核心玩法。事实上，许多流行游戏均明确地揭示其核心玩法或者特征，比如“升级”、“斗地主”、“炒地皮”等扑克牌游戏。不仅如此，游戏名称不仅具有描述性，甚至在很大程度上可以说，游戏名称具有很强的通用性，即游戏名称会唯一地指向某种游戏，而这种游戏通常也只能用这种名称来表示。比如“三国杀”游戏就是一款“融合了西方类似游戏的特点，并结合中国三国时期背景，以身份为线索，以卡牌为形式，合纵连横，经过一轮一轮的谋略和动作获得最终的胜利”的游戏。显然，“三国杀”唯一地指向“三国杀”游戏，而“三国杀”游戏通常也只能用“三国杀”这个名称来表示。也就是说，“三国杀”就是“三国杀”游戏的通用名称。
（二）游戏名称商标的正当使用
商标是商品的标志，然而，商标却又不仅仅是商品的标志，商标标志本身携带的信息不仅仅是商品的信息或者商标意义。除了那些纯粹臆造的商标之外，大部分商标标志在被用作商标之前总是具有一定的初始含义的，比如“苹果”在用作手机等电子产品商标之前是一种水果。即便是臆造商标，在使用过程中也可能产生商标意义之外的其他意义，比如“google”是臆造商标，本来是识别谷歌技术公司的搜索技术和服务的商标，但经过公众的使用，现在“google”同时具有“用Google搜索引擎在网上搜索信息”的意思，具有了动词的意义。[53]商标保护的目的是维护商标的识别功能，其本质是保护商标的识别商品或服务的意义即因使用而产生的第二含义，这种第二含义才是商标权人能够独占使用的对象。商标保护不是对商标标志的原始含义的保护，更不是对商标标志本身的保护，商标权人不能独占商标标志原属于公共领域的那些初始含义，也不能独占商标形成之后产生的并非识别商品或服务意义的其他意义。在商标法上，这就是所谓商标的描述性正当使用。不仅如此，甚至是商标意义，在其被用来传递其他信息而不是商标商品或服务的信息的情况下，商标权人也不能独占，比如商标法上的商标的指示性正当使用。
鉴于游戏的不受保护性以及游戏名称的描述性和通用性特征，游戏名称商标的正当使用自有其特殊之处，无论是描述性正当使用还是指示性正当使用。
1. 游戏名称商标的描述性正当使用。商标标志的描述性对其商标保护具有相当大的影响，它不仅会阻止商标标志获得商标注册，而且即便商标标志最终获得了商标注册，也可能因具有描述性而不能触发商标侵权。因为商标注册不能剥夺公众使用原本能够使用的处于公共领域中的描述性标志的权利。在美国，通用性标志本来不具有商标意义，不能获得商标保护。[54]然而我国《商标法》第11条将通用性标志归为描述性标志，只要获得第二含义仍然能够获得商标注册。游戏名称商标是一种商标，同样应该受到商标的描述性正当使用的限制，不能阻止他人在描述性意义上使用游戏名称。与普通商标不同的是，游戏名称具有更强的描述性和通用性，更加容易适用描述性正当使用。在“大富翁”案中，法院认为，“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称的事实能够确认，在进入新的领域后也仍未改变其“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道”的本质元素。因此，不能禁止他人对“大富翁”在表示一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的名称时的正当使用。[55]在“大富翁”案中，“大富翁”是在原告取得商标权之前就成为通用名称的，因而被告使用“大富翁”的游戏名称构成正当使用是理所应当的。事实上，即便是新创的游戏，游戏名称和游戏名称商标是同时产生的，游戏本身的不受保护性导致游戏开发者无法阻止他人利用游戏的游戏规则开发同样或类似的游戏，而游戏名称的描述性和通用性导致其他开发者开发的游戏不得不用游戏名称来称呼，因此，即便游戏名称能够在与游戏直接相关的第9类“计算机游戏软件”和第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”项目上取得某游戏名称的商标注册，也不能阻止他人使用游戏名称指称不受保护的游戏。
2. 游戏名称商标的指示性正当使用。指示性正当使用是指使用他人商标识别该他人的商品或服务而不是自己的商品或服务的商标使用。[56]普通商标同样会涉及指示性正当使用问题，但指示性正当使用在交流型作品（communicative works）更容易发生。交流型作品的主要目的是信息、思想或表达的沟通或传递，而不是提议一项交易，典型的交流型作品如书籍、电影、报纸、杂志、网站、音乐作品和电子游戏等。[57]和普通商标的指示性正当使用不同的是，有学者认为，交流型作品的指示性正当使用应该属于“言论自由保护”的“除外”情形而不是“可推翻的假定”的情形，它和普通商标的指示性正当使用不同，而是和传统的描述性正当使用具有相同的性质，不需要考虑商标使用行为是否会产生混淆可能性。[58]游戏当然属于交流型作品的一种类型，游戏名称商标的指示性正当使用同样具有特殊性。需要注意的是，尽管学者这里的交流型作品的指示性正当使用主要侧重的是交流型作品使用他人商标的问题，但显然，游戏名称商标的使用者大多数是游戏开发者，这些游戏开发者开发出的同样是游戏，同样是交流型作品，同样享有指示性正当使用他人游戏名称商标的权利。
四、结语
今天，电子游戏已经是一个非常重要的赚钱的产业，知识产权已经成为游戏的重要的法律基础。游戏名称是游戏的眉目，在注意力经济的今天，游戏名称对于游戏的成功具有至关重要的作用。因此，通过将游戏名称注册为商标成为保护游戏的一种重要的手段。然而，游戏名称的商标保护却具有太多不同于普通商标保护之处，游戏的不受保护性、游戏名称的天然的描述性和通用性不仅使得游戏名称商标权获得条件更为严格，游戏名称通常需要具有第二含义才能受到保护，也使得游戏名称商标更容易被认定为正当使用，游戏名称商标的保护范围要比普通商标的保护范围要窄的多。游戏名称商标保护的这种特殊性既是游戏及游戏名称商标的特殊性决定的，也是游戏名称商标保护与游戏的著作权保护等协调的必然结果，因为尽管商标法和著作权法各自保护的是游戏的不同方面的价值和利益，但避免用事实上无期限的商标保护变相地延长著作权保护是知识产权领域需要小心谨慎对待的问题。
作者简介：王太平，河北省成安县人，广东外语外贸大学“云山杰出学者”、“21世纪海上丝绸之路协同创新中心”研究员、法学院教授、华南国际知识产权研究院研究员、“国际知识产权法制研究”创新团队负责人。本文受广东外语外贸大学高层次人才项目《商标法专题研究》资助，特此感谢！
在此也感谢作者授权发布！
[1] 李知文：《目见神夺——作品标题简论》，载《学习与研究》1982年第2期。
[2] S. Jackiw, Title Defense: Creating Consistency In Video Game Title Trademark Law, Journal of the Patent and Trademark Office Society, 2014(1): 4.
[3]李琛：《论知识产权的体系化》，第35页，北京大学出版社2006年版。
[4]在商标法上，商标的来源识别功能中的来源有两种含义：一种是早期的物理来源，这种物理来源事实上就是指厂商；另一种是现在的匿名来源，本文认为，这种匿名来源事实上就是具有某种特质的贴有某种商标的商品本身，例如，同一厂商在其旗下不同特质商品上使用不同的商标，而不是只使用其厂商的名称。如宝洁公司旗下的洗发水商品分别使用“飘柔”、“潘婷”、“海飞丝”等标识进行区分。
[5] [美]托马斯·古德尔，杰弗瑞·戈比：《人类思想史中的休闲》，第180页，成素梅、马惠娣，季斌，冯世梅译，云南人民出版社2000年版。
[6] 春水：《论游戏的自足本质》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第2期。
[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，第1577页，商务印书馆2012年版。
[8]董志强：《析伽达默尔的游戏观——兼论游戏的本质》，载《学术月刊》2002 年第12 期。
[9] [美]托马斯·古德尔，杰弗瑞·戈比：《人类思想史中的休闲》，第180页，成素梅、马惠娣，季斌，冯世梅译，云南人民出版社2000年版。
[10] [美]简·麦戈尼格尔：《游戏改变世界》，第5页，第19页，第327页，闾佳译，浙江人民出版社2012年版。
[11] [德]内蒂·克里斯滕森：《游戏的本质》，载《全球教育展望》1981年06期。
[12] 春水：《论游戏的自足本质》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第2期。
[13] A Regional Breakdown of the $99.6 BN Global Games Market, Newzoo, 2017-03-19，https://newzoo.com/insights/markets/games/.
[14] 游戏产业网：《2016中国游戏产业报告：手游份额首超端游》，中国音数协游戏工委网，2016-12-22，http://www.cgigc.com.cn/gamedata/6237.html。
[15] D. Greenspan, S. Gregory Boyd & Jas Purewal, Video Games and IP: A Global Perspective, WIPO, 2016-10-12, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/02/article_0002.html.
[16] 比如，《欧洲专利公约》第52条第2款规定的不属于专利法保护的发明的对象之（c）包括：执行智力行为、进行比赛游戏或经营业务的计划、规则和方法，以及计算机程序。我国《专利法》第25条规定的第2项不授予专利权的对象是“智力活动的规则和方法”，而根据《专利审查指南》（2010）第二部分第一章第4.2节的规定，“各种游戏、娱乐的规则和方法”属于“智力活动的规则和方法”。
[17] 比如，在著名的“暴雪”案中，法院认为，“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。”上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民五(知)初字第23号。需要注意的是，“暴雪”案有两个，一个是侵害著作权纠纷案（第23号判决书），另一个是不正当竞争纠纷案（第22号判决书）。
[18] 大宇资讯股份有限公司诉上海盛大网络发展有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案判决认为，在提供在线网络游戏的服务上经核准注册的商标，含有相关公众约定俗成的一类游戏的名称的，如果他人不是将该游戏名称作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是在网络游戏服务中以介绍游戏内容、特点的方式使用该游戏名称，不会造成相关公众对网络游戏服务提供者的混淆，属于对注册商标的正当使用，不构成对注册商标专用权的侵犯。参见《最高人民法院公报》 2011年第12期（总第182期），第33页。
[19] S. Jackiw, Title Defense: Creating Consistency In Video Game Title Trademark Law, Journal of the Patent and Trademark Office Society, 2014(1): 4.
[20] 吕冀平：《汉语语法基础》，第71页，商务印书馆2000年版。
[21] 何英玉：《名词的指称特性》，载《外语学刊》2002年第4期。
[22] 孙磊：《游戏软件名称与游戏元素名称的IP保护指南（一）》，2016-05-17，http://blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102wcc3.html。
[23]2016年6月，国家新闻出版广电总局办公厅印发了《关于移动游戏出版服务管理的通知》，强调规范移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为，对移动游戏名称、内容等相关范围进行了规定，要求移动游戏的出版需履行相应的审批手续。《关于移动游戏出版服务管理的通知》，中华人民共和国国家新闻出版广电总局，2016-0602，http://www.sapprft.gov.cn/sapprft/contents/6588/298011.shtml。
[24]《最新AppStore审核指南与10大被拒理由》，GAMELOOK，2016-04-26，http://www.gamelook.com.cn/2016/04/251337。
[25] 参见王太平：《商标概念的符号学分析》，《湘潭大学学报（社会科学版）》2007年第3期。
[26]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., Thomson/West, 2016:§12:1.
[27] Mark P. McKenna, Teaching Trademark Theory Through the Lens of Distinctiveness, Saint Louis University Law Journal 2008(Spring ):846.
[28] Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, University of California UCLA Law Review, 2004(3):625.
[29] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第131页。
[30] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., Thomson/West, 2016:§10:4;§10:6.
[31] 在Rogers v. Grimaldi案中，联邦第二巡回上诉法院使用了两段测试法（“罗杰斯测试法”）：第一部分，商标使用是否与被告作品有任何艺术上的关联（artistic relevance）；第二部分，被告使用商标是否具有明确的误导性（explicitly misleading）。 See Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 998 . Also see J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., Thomson/West, 2016:§10:22.
[32] 另外，判决中也指出，作品标题指示的作品是由版权法保护的，这些作品经过一定的年限后最终会进入公共领域成为大众共有的财产，如果单个作品的标题被商标化，就会出现标题和其内容被割裂的情况，即标题受保护而作品的内容却是公有，这难免本末倒置，也影响版权法促进公共福利目标的实现。See Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 998.
[33] See Heirs of Estate of Jenkins v. Paramount Pictures Corp., 90 F. Supp. 2d 706, 54 U.S.P.Q.2d 1484 (E.D. Va. 2000)See Lanham Act § 43(a). Paramount Pictures Corp. v. Dorney Park Coaster Co., 698 F. Supp. 1274, 9 U.S.P.Q.2d 1161 (E.D. Pa. 1988).
[34] 至于第二个证明责任：（2）他人对此标题的冒用会导致公众的混淆。因与普通商标的证明标准无异，本文不予展开，本部分主要针对“显著性”要求进行介绍与分析。
[35] 关于美国游戏名称商标的具体的注册要求和流程，See Suzanne Jackiw, Title Defense: Creating Consistency In Video Game Title Trademark Law, Journal of the Patent and Trademark Office Society, 2014(1):21.
[36] See Suzanne Jackiw, Title Defense: Creating Consistency In Video Game Title Trademark Law, Journal of the Patent and Trademark Office Society, 2014(1):1.
[37] 孙磊：《游戏软件名称与游戏元素名称的IP保护指南（一）》，2016-05-17，http://www.zhichanli.com/article/31781。
[38] 也就是说，欧盟商标法确定作品标题的显著性的法律依据是《欧共体商标条例》第7（1）（b）条“缺乏显著性的商标”，而不是第7（1）（c）的描述性的“仅由在商业活动中可用于标明商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地商品的生产日期，或提供服务的时间的符号或标志组成的商标，或标明商品或服务的其他特征的符号标志组成的商标。”
[39] Indication of Origin, Place of Sale, Quality and other characteristics of the Goods, or Indication of Location, Quality and other characteristics of Provision of the Services, See Examination Guidelines for Trademarks, JPO, http://www.jpo.go.jp/tetuzuki_e/t_tokkyo_e/pdf/tt1302-002/1-5.pdf, Retrieved on 26th Mar. 2017.
[40] 需要注意的是，我国《商标法》第11条第一款第（一）项将“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”和描述性标志并行规定而允许通用名称通过活的显著性而受到商标法的保护有违商标法理，因为通用名称是不能受到商标法保护的，不管其是否获得了第二含义。王太平：《商标法：原理与案例》，第69页，北京大学出版社2015年版。
[41] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第5404号行政判决书。
[42] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第301号行政判决书。
[43] 陈洪：《游戏专业概论》，第5页。清华大学出版社2010年版。
[44] “规则是游戏的核心要素之一。每个游戏都有一套内在的规则，而每套规则又反过来定义了这个游戏，它们规定游戏系统的运行功能。”西门孟：《游戏产业概论》，第99页，学林出版社2008年版。
[45] Eligibility for Patent and Industrial Applicability，See Examination Guidelines for Patent and Utility Model in Japan, JPO, 2015-10-01, http://www.jpo.go.jp/tetuzuki_e/t_tokkyo_e/1312-002_e.htm.
[46] 郝敏：《网络游戏要素的知识产权保护》，载《知识产权》2016年第1期。
[47] See Frybarger v. International Business Machines Corp., 812 F.2d 530 (9th Cir. 1987).
[48] Atari, Inc. v. Amusement Word, Inc., 547 F. Supp. 227(D. Md. 1981).
[49] 郝敏：《网络游戏要素的知识产权保护》，载《知识产权》2016年第1期。
[50] 张永祎：《作品命名蕴义的明确与模糊》，载《青海社会科学》1990年第6期。
[51] Jan Klink, Titles in Europe: Trade Names, Copyright Works or Title Marks? European Intellectual Property Review, 2004(7):290.
[52] 游戏葡萄：《其实，给游戏起名才是个最技术的活儿》，2015-4-15，http://youxiputao.com/articles/4778。
[53] Word Spy, “Google”, http://www.wordspy.com/words/google.asp.
[54] 在美国，“一个东西的名称不能是那个东西的商标。商品或者服务本身的名称——不管它是什么——恰是商标的对立面。简言之，产品的通用名称永远不能发挥指示来源的功能。‘通用的’和‘商标’这两个术语是互相排斥的。”J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Thomson/West, 2016:§12:1. (修改格式然后提供书目信息)
[55] 严剑漪：《“大富翁”争讼“盛大富翁”——沪首例引发“通用名称”争议的商标侵权案原告一审落败》，《中国审判（新闻月刊）》2008年第2期。
[56] See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th Edition), Thomson/West, 2016:§23:11.
[57] William McGeveran, The Trademark Fair Use Reform Act, Boston University Law Review, 2010(5):2308-2309.
[58] See William McGeveran, The Trademark Fair Use Reform Act, Boston University Law Review, 2010(5):2321.
